高校惩戒权的法治化审查：蕴含内容与推进路径

 ——以《高等学校学生管理规定》为参照

晋 涛

摘要：高校惩戒权需回应法治理念、教育达成、权益保护的诉求。高校惩戒权的实体法治包括惩戒权实施的法定化、专业化、适度化三个主板块，无视《高等学校学生管理规定》或者进行随意解释以及处罚失衡的高校惩戒不具有正当性。高校惩戒权的实施须遵守法定程序，保障惩戒的透明，正视受惩戒人的主体性。《高等学校学生管理规定》规定了高校惩戒权实施的基本程序，但欠缺听证程序、回避程序，还存在个别程序过剩。在程序法治中应充分保障受惩戒人的参与权。受惩戒人对高校行使惩戒权的行为不服的有权提起行政诉讼，高校是行政诉讼的适格被告。司法机关应大力开展针对高校惩戒的司法审查，“倒逼”高校惩戒遵守合目的性、合法性。

关键词：高校惩戒权；开除学籍；听证；隐性程序；行政诉讼

法治是社会治理的一种最佳模式，落实在社会生活中的方面面面，高等教育领域也不例外。法治是依规则治理，要求规则本身的合理以及形成严守规则的社会共识。高校惩戒权无疑隶属于法治场域，高校惩戒权需要带上法治的“紧箍咒”，避免作为强势方的高校在惩戒学生时出现“权力的狂奔”。“行政法治至少包含三重含义：（1）一切行政权力都必须于法有据，没有法律依据的权力即为非法之权力；（2）一切行政权力的运行都必须遵循法定程序，不遵循法定程序的权力即为非法之权力；（3）一切行政权力都必须与责任相对应，不存在没有责任的行政权力。”高校惩戒权应在实体上和程序上受到审查和制约，从而现实高校惩戒权的合目的性、合法性。高校惩戒权的实施具有整体可诉性，借助司法审查可以有效防止高校惩戒权的“跑偏”。高校惩戒权的法治化可以减少惩戒违法的几率，为高校和学生提供了同等的保护，是树立惩戒公信力的有效途径。

一、高校惩戒权的实体法治意蕴

高校惩戒是高等学校为了贯彻传授知识、培养人才的理念而对违反法律法规、学校规定以及未达到学校合理要求的学生的非难和惩处。高校惩戒权的实体法治具有丰富的内容，整体而言，主要包括三个方面的内容：高校惩戒权的法定化、高校惩戒权的专业化、高校惩戒权的适当化。

（一）高校惩戒权的法定化

高校惩戒权关乎学生的切身利益，应在保护好弱势方利益的前提下考量惩戒的“育人”目的。高校惩戒权的法定化意味着高校惩戒权的种类、适用条件、约束期限、相应后果等实体性内容须具有法律依据。高校惩戒权的法定化是处罚正当性、合理性的保障。

目前支撑高校惩戒权的主要规范是教育部的《高等学校学生管理规定》（以下简称“学生管理规定”），它是一个部门规章，属于最广义法律的范畴。《学生管理规定》规定了高校惩戒的类型、适用条件等实体性内容。在上位法缺失的情况下，《学生管理规定》为高校惩戒权提供了规范依据，提升了高校惩戒的法治化水准。虽然高校惩戒权有了一定的实体法的支撑，并不意味着高校惩戒权的实体法治的实现。

高校惩戒权必须遵守《宪法》《行政处罚法》《高等教育法》等上位法理念及具体规定。例如，《学生管理规定》第五十八条：“对学生的奖励、处理、处分及解除处分材料，学校应当真实完整地归入学校文书档案和本人档案。”作为上位法的《行政处罚法》并没有要求处罚应形成“前科”，即处罚的档案化和终身化。下位法《学生管理规定》第五十八条与《行政处罚法》相冲突，这一条就不应具有法律效力。再如，开除学籍本质上与宪法上的公民有受教育权相冲突，即使根据《学生管理规定》五十一、五十二条开除学籍也须谨慎，能通过其他惩戒措施达到警醒和教育目的时不应适用开除学籍。鉴于此，有必要进步一提升高校惩戒权的立法位阶，如在高等教育法中专门规定处罚的专门性条文，从实体上详细规定处罚的目的、原则、种类及适用条件等内容。

（二）高校惩戒权的专业化

高校惩戒权的实施应遵守基本的法律适用规则，以解释为中心推进惩戒权条款的准确适用。法律、法规、规章、纪律规范具有抽象性，将抽象规定应用于具体事例时，需要将抽象规定和具体事例反复打磨使之契合。在此过程中，既需要遵守抽象规定的文字意义，更需要遵守抽象规定背后的精神意蕴。具体条文背后都有随着时代变迁而变化的规范目的。“法律规范目的在维持整个法律秩序的体系性，个别规定或多数规定均受此一目的之支配，所有之解释，绝不能与此目的相违。透过目的解释，各个法律条文间之‘不完全性’或‘不完整性’，始能完整顺畅而无冲突。”在吉林建筑大学与郑昌龙开除行政处分的行政诉讼中，法院对抽象性规范进行了专业化解释，释明了条文的规范目的和适用条件，从而把握住了规范的实质，做出了正确的判决。“本案中，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定了学校可以开除学籍的情形，其中包括本案涉及的使用通讯设备作弊的行为。第五十二条第二款规定学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。结合两条规定来看，对可以开除学籍的情形，应按照学生违法、违规、违纪的行为性质及过错程度来决定是否适用开除学籍的纪律处分。而《吉林建筑大学学生管理规定（试行）》第二十七条中对使用通讯设备作弊的行为未区分学生是否初犯、违纪行为性质、过错的严重程度及平时在校表现等其他情况，直接规定属于严重作弊行为，给予开除学籍处分。该规定有悖于《普通高等学校学生管理规定》中规定的‘可以开除学籍’的立法本意，不符合上位行政规章的规定，不能单独作为上诉人吉林建筑大学对被上诉人郑昌龙进行开除学籍处分的法律依据。”

在将具体事例适用某一惩罚规定时，并非仅作形式理解就可以完成，还需要做进一步的实质解释。《学生管理规定》对惩戒权的规定比较抽象，需要经过严格的解释之后才能适用。在赵楠与西北政法大学的审行政诉讼中，法院对旧《学生管理规定》第五十四条第（六）项之规定进行了实质的解释，发现受处分的事实并不符合开除学籍的规定，进而否决了高校开除学籍的处分。“西北政法作出的《关于给予赵楠开除学籍处分的决定》认为赵楠在校期间无视校纪校规，经过多次批评教育，拒不改正，其行为严重违反有关规定，严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，严重违反了大学生的基本行为准则，在广大师生中造成了恶劣影响。依据教育部《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（六）项之规定，决定给予赵楠开除学籍处分。赵楠作为在校学生即使存在欠缴学费、不提交个人档案、旷考、经常旷课、不参加晨读和晚点名等违规违纪行为，也不属于该项规定的情形。也没有证据证明学校对赵楠经过多次批评教育，受到纪律处分。至于如何严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序，造成严重后果，手机短信、互联网网名的实名指向不清楚，证椐并不充分。因此，西北政法开除学籍决定适用《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（六）项规定，属于证椐不足，适用法律错误，应予撤销。”

惩戒权行使时不能粗枝大叶、望文生义的适用相关条文，这将会“以法的名义”侵犯学生的权益，对此须保持警惕。例如，“本案原告因犯盗窃罪、抢夺罪被福建省平和县人民法院判处拘役九个月，缓刑一年，触犯国家法律，构成刑事犯罪，并被依法追究刑事责任，被告根据《闽南师范大学学生违纪处分规定》第九条‘对违反国家和地方法律、法规者，给予以下处分（一）触犯国家法律，被依法追究刑事责任者，给予开除学籍处分……’的规定，对原告作出给予开除学籍处分决定，认定事实清楚，主要证据充分，并不违反法律、法规和规章规定。”即使被告依据《学生管理规定》第五十二条对原告做出开除学籍的决定同样不具有合理性。“触犯国家法律，构成刑事犯罪的”是指行为人因犯罪行为被判处拘役或者有期徒刑以上的刑罚导致其客观上不能再接受校园教育。本案中原告虽然被判处了拘役九个月，但因被判处了缓刑并不需要被关押，不影响被执行人在校的学习，这种情况理解不属于《学生管理规定》第五十二条第二项规定的内容。学校对被判处缓刑的学生开除学籍是错误的，行政判决支持高校的决定也是错误的，他们仅拘泥于表面的文字规定，没有真正理解相关规定的真实意图，导致了不合理的结论。换言之，在法律适用环节，高校行使惩戒权时没有遵守最起码的解释规则，导致了不公正、不合理的处罚，侵害了被处分学生的权益。

高校须谨记惩戒权的明文规定并非一组死板的文字，在文字背后有一系列的、具体的正义理念支撑。高校在遵守文字的字面意义时更应严守明文背后的目的诉求。

（三）高校惩戒权的适度化

高校惩戒应与违纪行为的客观危害和主观恶性上相一致。惩戒不得重于违纪行为的客观危害，即使客观危害较重，但是主观恶性较小且具有可原谅性时应给予较轻的惩戒。

《学生管理规定》第五十四条：“学校给予学生处分，应当坚持教育与惩戒相结合，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应。学校对学生的处分，应当做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。”该条明确了高校惩戒应遵循适度化，惩处要考察违纪行为的客观方面和行为人的主观方面，并且处罚的程度应与违纪行为的主客观相一致。“法律适用者应破译立法者的意图。”最高人民法院在甘露案中详细阐明了适度化的要求：“其中第(五)项所称的‘剽窃、抄袭他人研究成果’，系指高等学校学生在毕业论文、学位论文或者公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人研究成果的情形。所谓‘情节严重’，系指剽窃、抄袭行为具有非法使用他人研究成果数量多、在全部成果中所占的地位重要、比例大，手段恶劣，或者社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘露作为在校研究生提交课程论文，属于课程考核的一种形式，即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。因此，暨南大学开除学籍决定援引《暨南大学学生管理暂行规定》第五十三条第(五)项和《暨南大学学生违纪处分实施细则》第二十五条规定，属于适用法律错误，应予撤销。”

高校惩戒权的法定化、专业化、适度化，构成了高校惩戒权实体法治的三个主板块，它们之间存在没有前者无法达成后者的制约关系。没有惩戒权的法定化，实施的专业化就失去了基础，没有实施的专业化就无法做到高校惩戒的适度化。

二、高校惩戒权的程序法治构建

“仅有权利与义务的规定，尚不足以使享受权利者得到保障，或使负担义务的人确实履行其义务，在多数情形之下，又须有实现权利与义务关系的方法或手段。”程序是为了强化对权益的保护而存在，如果不是出于对被惩戒人权益的保护，在惩戒时不考虑权益保护，不遵守特定的方法和步骤反而更便于惩戒的实施。高校惩戒是对学生权益的剥夺，应严守程序规定，保障惩戒处分的客观公正。程序能促进惩戒的运行处在透明可知状态，由此使惩戒体现出可感知性。“正当程序并不是为了给高校实施惩戒提供一个可操作的具体方案，而是为了解决惩戒过程中的公正、合理问题，为高校惩戒提供一个合法性的制度架构。”

惩戒程序体现了尊重受处分人、倾听其意见的沟通功能。“程序中的意思沟通，就是指面对冲突的多样性目的，交往中（或冲突着的）主体进行交涉、商谈、博弈、协调、选择的原则、条件、方式和过程。”实践中，高校习惯于自己的管理者角色，缺乏程序意识，在王炳森一案中高校的程序意识欠缺体现的较为明显。“2014年6月5日被告以王炳森被刑事拘留等理由作出新农大发（2014）81号文件开除了王炳森，王炳森提起行政诉讼，一审和二审行政判决书均依法撤销对王炳森的开除决定。……上述两份《行政判决书》生效后，威尼斯官网起初对此不理解和心理有抵触。随后一个时期，威尼斯官网请教行政法专家学者、法官和检察官等专业人士，组织召开两次专题研讨会和多次开展法制学习和宣传教育，对上述两份《行政判决书》进行逐词逐句宣读、参会人员发表不同看法和专家点评，通过举案说法，举一反三，我们深刻感受到威尼斯官网法制学习和宣传教育工作还比较薄弱，我们作出具体某一行政行为不能想当然，而是要真正做到证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一个时期以来，威尼斯官网通过进一步加强法制学习和宣传教育，提高依法行政能力。今后，我们还要采取聘请包括法官在内的法律专业人士到威尼斯官网举办专题讲座等方式，不断地加强法制学习和宣传教育，提高依法行政的水平和能力。”高校在作出惩戒时应严格遵守程序，保障受处分人的知情权和申辩权，重要程序的缺失属于严重的程序瑕疵构成程序违法，进而影响到惩戒的合法性和效力。

（一）《学生管理规定》规定了高校惩戒权行使的基本程序

《学生管理规定》第五十四条规定了学校处分学生应做到“程序正当”。第五十五条第一款：“在对学生作出处分或者其他不利决定之前，学校应当告知学生作出决定的事实、理由及依据，并告知学生享有陈述和申辩的权利，听取学生的陈述和申辩。”第五十六条：“对学生作出取消入学资格、取消学籍、退学、开除学籍或者其他涉及学生重大利益的处理或者处分决定的，应当提交校长办公会或者校长授权的专门会议研究决定，并应当事先进行合法性审查。”第五十三条规定了学校对学生作出处分应当出具处分决定书。第五十五条第二款规定了处分决定书的直接送达、留置送达、邮寄送达和公告送达。第六章用一章专门规定了受处分学生的申诉程序。第五十七条：“除开除学籍处分以外，给予学生处分一般应当设置6到12个月期限，到期按学校规定程序予以解除。解除处分后，学生获得表彰、奖励及其他权益，不再受原处分的影响。”可见，高校惩戒权的程序分为调查取证、事实认定、做出处分、送达决定、申诉五个主要步骤。

《学生管理规定》规定了基本的惩戒程序，程序法治为受惩戒学生质疑高校惩戒违法提供了清晰的支点。高校惩戒权的实体性规定通常存在一定的模糊性与抽象性，从实体视角认定违纪行为不符合抽象性规定不容易获得支持。程序涉及惩戒实施的方法和步骤，违反程序的行为容易被判断和捕捉。即使受惩戒的事实符合实体性规定，如果高校实施惩戒时没有遵守特定的方式和步骤，构成重大程序瑕疵，惩戒不具有正当性。

虽然有判决认定存在重大程序瑕疵进而否定了高校惩戒的正当性，与这种情况相反的是许多法院坚持认为学校惩戒程序瑕疵无关大碍，不影响高校惩戒的效力。这种司法判决一方面体现了法院对于程序正义的漠视，另一方面也凸显了法院对高校的有意偏袒。“对于被告沈阳工程学院未按照《普通高等学校学生管理规定》第五十八条的规定将处分决定书送交原告田宇航本人，程序存在瑕疵，但尚不足以构成程序违法，原告田宇航的观点不予支持。”“关于授予学士学位的具体程序目前并无明确的法律规定。苏州大学不授予学士学位的决定仅是口头告知了贺叶飞，未听取行政相对人申辩，也未作出书面决定且告知其救济权利，行政程序虽不规范，但尚不足以构成程序违法。”“本案中，吉林师范大学对杨昆等违纪学生作出留校察看处分后，学校教务处在该校教务管理系统网站上以[2014]第8期教务简报方式向全校发布关于英语专业八级统一测试对杨昆等考试违纪学生处分的通报。该网站在学校教育管理中被广泛应用，学校相关管理信息及信息公告等与学生学习生活密切相关的信息均在该网站上公布。因此，吉林师范大学在教务管理网站上公布对杨昆的处分决定，杨昆作为在校生能够及时知悉处分内容，该通知未直接送达杨昆本人，应视为程序瑕疵，但对其权利不产生实际影响。”我国《行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”该规定是强制性规制，违反该规定的行为应当被应为是无效的。“强行法与任意法在法律上之效果显然不同，如违反强行法之规定者，在私法上其行为可能无效或得撤销，在公法上甚至可能应受严重之制裁。”述几个判决在程序存在重大瑕疵的情况下仍然认可高校惩戒的正当性显然是错误的。

（二）《学生管理规定》规定的高校惩戒权实施程序的不足

“制定法漏洞是一种制定法‘违反计划的不圆满性’（planwidrige Unvollstandigkeit）。首先，它是一种‘不圆满性’。……其次，这种不圆满性必须是与制定法本身的‘计划’相矛盾的。”高校惩戒权实施须在程序框架下运行，但《学生管理规定》对高校惩戒权的实施程序（特别是重惩戒）存在三处程序缺憾，应从法实施的角度进行“填补”。（1）对于涉及学生重大利益的重惩戒没有规定听证程序。“目前，对于行政许可行为来说，听证可适用的范围较为适当，但是，在行政处罚领域，听证适用的范围明显较小。因此，就长远看来，统一的行政程序法需要扩大听证的适用范围。……应当使听证成为一种原则，而非例外。因此，无论在何种具体行政行为中，一旦行政相对人或利害关系人认为其利益有受到行政行为之威胁或侵害之可能，行政相对人或利害关系人均有权要求行政机关启动听证程序。”“（听证）要求高校在做出将会影响被惩戒学生的重大权益的决定时，应该告诉被惩戒学生相关的听证权利，被惩戒学生随之向学校表达意见、提供证据，学校听取意见、接纳证据。凡是未经听证就做出惩戒的决定同样是不具有法律效力的。”作为上位法的《行政处罚法》专门针对剥夺重要利益的处罚规定了听证程序。对于取消入学资格、取消学籍、勒令退学、开除学籍或者其他剥夺身份的重惩戒应举行听证，高校惩戒应在听证会后做出。对于非剥夺身份的重惩戒留校察看、记过，当事人申请的也应听证。（2）没有规定回避程序。与惩戒具有厉害关系人应当回避，从而保障惩戒的客观公正。（3）程序过剩。《学生管理规定》第五十八条第一款：“对学生的奖励、处理、处分及解除处分材料，学校应当真实完整地归入学校文书档案和本人档案”。本条可以说是对高校惩戒的档案化规定，这是一个“恶”的条款。作为一般法的《行政处罚法》并没有要求“行政处罚”必须写入档案，《学生管理规定》第五十八条第一款与上位法相冲突，属于无效的规定。要求学校把惩戒决定真实完整地归入学校文书档案和本人档案属于程序过剩，在没有修改之前应将其视为“沉睡条款”，将来修改《学生管理规定》时应删除该规定。除了开除学籍之外都不得要求将相应的处分归入学校文书档案和本人档案。要求处分装入本人档案意味着处分的终身性，显然违背教育目的，存在一种类似于刑法中“前科”的效果，导致被处分人的终身“污名化”。即使是刑法中的前科也对未成年人在一定范围内免除了报告义务,体现了对未成年的特殊保护和关爱。在校大学生虽然大多数已经成年，但他们才刚刚跨入成年阶段，应给予他们特殊的关爱而不是将处分“终生”化，高校惩戒的档案化将成为被惩戒人一生无法摆脱的噩梦。

（三）高校惩戒权应充分保障受惩戒人的参与权

高校惩戒权的实施不是高校一方的“独角戏”，而是应正视学生的主体性存在，引导他积极参与惩戒权的实施过程中。受惩戒人的参与权立足于受惩戒人视角，认可受惩戒人对自我权益“防护”的必要性和正当性。“参与模式，契合了纯粹程序正义的理念。这一模式的要点在于，是过程中的参与而不是结果界定了程序正义与否。参与模式的一种观点则将程序的独立价值与受到法律程序影响者之尊严联系在一起。……如果一种程序让受到其决定影响的当事人参与进来，那么我们就可以把它叫做正义的程序，因为这种程序的正当性标准独立于该程序所达致的结果的正确性。”依法治国理念的确立要求认真对待权利，当一个处罚施加于他人时须经过当事人的充分参与，保障其知情权和申辩权。参与权反对处罚的秘密性或者神秘性，惩戒应经过充分听取当事人的辩解后才能做出。

受惩戒人的参与权是为了补强学生在高校面前的弱势地位而设置。受惩戒人的参与权意味着受惩戒学生不应在受处分环节“失声”，而是应充分保障其知情权和申辩权。高校在作出惩戒处分前应充分评估被处分人的申辩是否成立。

1.事实认定的参与。高校惩戒权实施需要认定违规行为的存在。对于惩戒事实的认定，高校应及时通知受惩戒人学校正在展开针对其违纪行为的调查、取证，保障其知情权，并认真听取被处分人的辩解。

使用科技证据时应充分尊重学生的隐私，及时告知被调查人并防范涉及隐私的证据的泄露和传播。随着智能校园的建设，学校具有了调取监控录像的可能性。在不侵犯被处分学生隐私、名誉的情况下，学校可以使用录音、录像设备或者相关的视频资料。学校进行视频类证据的调取时应通知学生，说明调取相关视频的内容、用途。

对于现场违纪行为，校方应及时固定证据并让当事人签字确认。对于特定事实，诸如考试作弊，在填写考场违纪记录单时，让作弊考生当场签字。考生拒绝在考试记录单上签字时，由两名监考老师签字，并且载明作弊考生拒绝签字的情况。

2.重大惩戒的听证。“在法治国家中所有利害关系人都应当有参与程序的公平机会并从自己这一方面陈述事实和表达法律观点。”“程序性正当过程要求行政机关在作出某一个行政决定之前，必须为公民是供必要的程序保障。这不仅仅是保障公民的程序性权利，也是保障公民的宪法权利。程序性正当过程的基本要求或最低标准包括三个方面：（1）告知行政相对人有关的事实和权利；（2）为行政相对人提供听证机会；（3）主持程序的活动者必须是独立的。在这三项程序性权利中，听证权被认为是最重要的。”对于取消入学资格、取消学籍、勒令退学、开除学籍等剥夺身份的重惩戒，高校除了遵循基本的程序之外还必须召开有受惩戒学生参与的听证会。如果开除学籍等重惩戒是在没有召开听证会的情况下做出的，应视为对受惩戒人参与权的不当剥夺，属于重大程序瑕疵。做出惩戒处分的高校或者相应的管理部门应宣布惩戒不具有法律效力。做出留校察看、记过时，学生要求召开听证会时也应当召开听证会。

听证是保障受惩戒人参与权的最直接体现，然而《学生管理规定》并没有规定听证程序，对此应作出补正解释，认为听证是一个“隐性”的必备程序。《学生管理规定》只是规定了针对所有惩戒的一般程序，对于重惩戒应适用的听证程序则由适用高校填补。基于程序正义的考虑，法律仅规定了最低的程序要求，在实施惩戒的过程中除了遵守明文规定的程序外，还应遵守必要的“隐性程序”。如果惩戒涉及重大权益的剥夺，“不成文”的听证程序不可或缺。

听证会应有教育行政管理部门的人员、校方管理层、教师代表和学生代表组成。听证应对拟做出的惩戒的事实、理由及依据做出说明，充分听取被处分人的答辩，该听证应当成为校方做出惩戒处分的一个重要依据。

3.惩戒决定的知情。批评教育之外的惩戒决定应当以书面的形式做出后应送达当事人本人签收，受惩戒的学生拒绝签收时，由送达人记载拒绝签收的事实。受惩戒的学生不在学校时可以通过邮寄的方式向学生送达，同时应通过手机短信或者微信等及时聊天工具向学生事先说明惩戒内容及邮寄送达的事实。《学生管理规定》第五十五条第二款详细规定了保障被惩戒学生的知情权方式：“处理、处分决定以及处分告知书等，应当直接送达学生本人，学生拒绝签收的，可以以留置方式送达；已离校的，可以采取邮寄方式送达；难于联系的，可以利用学校网站、新闻媒体等以公告方式送达。”向学生送达的惩戒决定书应是校方做出的符合要求的决定书原本。实践中，认为高校没有履行合格的告知义务不违法的观点必须得到纠正，保证学生的知情权是保护弱势方权益的“利剑”，须将“无合格告知则行为无效”提升到一个新的认识高度。“原告提出被告送达处理决定系复印件以及抬头载明各学院而非原告本人等问题，确实存在瑕疵，但未影响原告实际权益，仅予以指出，不认定为违法。”“苏州大学不授予学士学位的决定仅是口头告知了贺叶飞，未听取行政相对人申辩，也未作出书面决定且告知其救济权利，行政程序虽不规范，但尚不足以构成程序违法。”没有向被处分的学生送达惩戒决定书的属于重大程序瑕疵，惩戒无效。

三、高校惩戒权的可诉性澄清

“目前受教育权的司法保护体系并不完善，公民个人利益遭受侵害时可寻求司法救济的范围较为狭窄。” 正因为司法为经受高校惩戒的学生所提供的救济方式有限，我们更应该大力坚持高校惩戒权的可诉性，在最大程度上保护学生的权益。如果否定高校惩戒权的可诉性，势必进一步压缩受惩戒学生寻求国家公权力救济的途径。“行政诉讼是现代国家解决行政争议、保护行政相对人的合法权益、推行行政法治的重要法律制度，也是对行政行为实施法律救济的主要机制。”根据我国法律、法规规定，高校对受教育者有进行学籍管理、奖励或者处分的权力。对于高校惩戒行为具有可诉性已成为共识，在司法实践中也获得了广泛认可。

（一）高校惩戒权具有行政管理权性质，具有可诉性

“如果高校学生管理行为可以纳入司法审查范围，则应当符合以下条件：第一，高校是行政主体；第二，高校学生管理行为是一种行政行为；第三，高校与学生关系是一种行政法律关系。”高校与学生之间属于教育行政管理关系，受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼，高校是行政诉讼的适格被告。高校依法享有相应的教育自主权，有权制定校纪、校规，对在校学生进行教学管理和违纪处分，但是其制定的校纪、校规和据此进行的教学管理和违纪处分必须符合法律、法规和规章的规定，必须尊重和保护当事人的合法权益。赋予行政相对人广泛的行政诉讼权已成为共识。“作为一项一般原则，法国最高行政法院认为，即使行政机关已经被明确授权可以不受任何法院追索，行政决定的合法性也是可以被行政法官审查的。”“高等院校为法律法规及规章授权组织，拥有对受教育者进行学籍管理、奖励或处分的权力。高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，高等学校对受教育者行使教育行政管理职权，受教育者不服的，有权以高等学校为被告提起行政诉讼。”“根据《中华人民共和国教育法》第二十八条的规定，高校作为法律法规授权的组织，在行使法律法规赋予的授予学位证、颁发毕业证、对受教育者进行学籍管理等职权时是行政主体，其所作的开除学籍处分决定是可诉的行政行为。”

在我国司法实践中，不论是基于纪律原因发生的惩戒还是基于学术原因发生的惩戒起诉，法院一般都会认为属于行政诉讼的受案范围。“被上诉人齐齐哈尔工程学院于2017年10月25日作出的《关于朱旭淏同学处分决定书》对朱旭淏给予开除学籍处分，该处分系齐齐哈尔工程学院对朱旭淏受教育的基本权利作出的行政管理行为，属于人民法院行政诉讼受案范围，人民法院应予受理。” “对于行政相对人理性行使行政诉权之举，立法和实践应当坚持行政诉权全方位保障……，使其能够从国家所提供的司法救济装置的使用中增强获得感和认同感。” 坚持高校惩戒权的可诉性，让高校惩戒经历司法的“洗礼”，在保障学生权益的同时，也促进了高校惩戒权的正确性和可接受性。

（二）应当反思否定高校惩戒权可诉性的错误判决

有个别判决明确否认高校惩戒权的可诉性，显然这些判决不具有正当性，应当被撤销。“被上诉人依据《湖北工业大学学生考试违规处理办法》第八条第二款之规定，对上诉人作出留校察看的纪律处分决定，该处分行为属于被上诉人依法行使教育自主管理权的范畴，对上诉人受教育权不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”“高等院校对学生作出的警告、严重警告、记过、留校察看等不涉及学生身份变更的纪律处分，应将该行为主要视为行使高校自治权的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。学生对此类处分决定不服的，应依据《普通高等学校学生管理规定》第六十一条、第六十三条之规定，向学校学生申诉处理委员会、学校所在地省级教育行政部门提出申诉。本案中，被告南航大因认定原告梁思杰考试作弊而对原告作出留校察看的处分决定，……因该处分行为主要属于被告行使高校自治权的行为，并未直接侵犯原告的受教育权利，不属于人民法院行政诉讼受案范围，故原告提起的本案诉讼，依法应不予立案；已经立案的，应裁定驳回起诉。”高等院校为法律、法规及规章授权组织，拥有对受教育者进行学籍管理、奖励或处分的权力，这些权力的行使都应当符合行政法的要求。在法治国语境下，更应切实保障作为弱势方的行政相对人的各项救济权利。“行政案件诉讼的裁判是司法权的作用，并且，关于行政案件，不得剥夺国民‘接受裁判的权利’。因此，国民可以就行政法上的一切争讼向法院提起诉讼，接受法院的裁判。”

（三）不存在不可诉的高校惩戒权“负面清单”

有学者构建了司法介入高校学生管理行为的“负面清单”，即“纯粹纪律性处分不应司法介入；各类考试分数评定行为不应司法介入；高校必要的安全管理、生活管理行为不应司法介入。”描画司法介入高校管理的“负面清单”初衷是好的，但这里面预设了“高校学生管理特定事项具有自主性”。如果高校在行使这些“负面清单”所涉及的事务时存在重大违法，司法也不能介入吗？例如高校规定凡在宿舍内使用大功率电器的，罚款一万，停课一个月。对于这样的违法规定，显然不能“放纵”高校的任由而为，继续要求司法保持沉默。因此，所谓的高校管理的“负面清单”潜台词是高校学生管理在特定事项上具有一定的自主性和内部性。即使针对这些事项，一旦高校管理权出现了异化，同样不能否认司法介入的必要性。因此，高校管理权的“负面清单”本质上是一个一厢情愿的假设，高校学生管理权不是高校的“自留地”。可见，高校惩戒权不存在“负面清单”，应承认行使高校惩戒权的行为全部具有可诉性。以教育自主管理权为借口认定特定的高校惩戒不属于行政诉讼范畴既违背了法律的明确规定，也不符合行政诉讼的基本原理。司法机关应认识到教育关乎民族未来、国家强盛，教育领域不应成为行政诉讼的“法外空间”。教育自主管理权在遵循了教育目标、符合了法律规定时才享有一定程度的自主权，教育自主管理权严格受到法律的约束并应接受法律的审查。

四、结语

近些年高校滥用惩戒权侵犯学生受教育权的案例频发，一个主要原因是我们普遍忽视了对高校惩戒权的合法性审查，导致了高校惩戒权呈现出了一定程度的“跑偏”状态，甚至是高校惩戒权成为了高校乱作为的“挡箭牌”。我们还没制定“高等学校惩戒法”，规定高校惩戒的规范性文件位阶普遍较低，内容也较为粗陋，由此决定了对高校惩戒权合法化研究的必要和迫切。高校惩戒须在“育人”轨道上谨慎展开，否则高校惩戒将沦为强势方对弱势方的单纯管理，违背了教育的初衷。高校惩戒权应受实体、程序的规制，即应符合惩戒规定的实质内涵并严格遵循法定程序，避免惩戒权的滥用。应充分重视受惩戒人的主体地位，受惩戒人有权参与实施调查，有权申请听证，有权获知处分结果。“由于教育惩戒可能侵害到学生的受教育权等基本权利，允许学生提起行政诉讼，也是对其权利的最大保护。”高校惩戒权的行使应受到司法的严格约束和审查，进而为处于弱势方的学生提供有效的救济。

A study on the legalization of disciplinary power of Colleges and Universities：Content and promotion path

——Taking the "Regulations on the Management of Students in Colleges and Universities" as a reference

Abstract: The disciplinary power of colleges and universities needs to respond to the demands of the rule of law, the realization of education and the protection of rights and interests. The substantive rule of law of disciplinary power of Colleges and universities includes three main boards: legalization, specialization and moderation. It is not proper to ignore the "Regulations on student management" or to explain at will and lead to unbalanced punishment. The implementation of the disciplinary power of colleges and universities must abide by the legal procedures，guarantees the transparency of the disciplinary power, faces up to the subject of the punished person. The "Regulations on student management" stipulates the basic procedures for the disciplinary power of colleges and universities. However, there are lack of hearing procedure and avoidance procedure, and there is an excess procedure. In the procedural rule of law, the right to participate in the punishment should be fully guaranteed. If the punishable person is dissatisfied with the exercise of disciplinary power of colleges and universities, he has the right to file an administrative lawsuit. colleges or universities is an appropriate defendant in administrative litigation. The judiciary should vigorously carry out judicial review of disciplinary power of colleges and universities, "force" disciplinary power of colleges and universities to have proper purpose and legitimacy.

Key words: Disciplinary power of colleges and Universities；Expulsion from school；Hearing；Hidden procedure；Administrative proceeding.

本文原载于《教育发展研究》2020年第1期。由于篇幅原因注释予以删除，如有引用请参考原文。

晋涛，1929cc威尼斯犯罪控制与刑事政策研究所讲师，法学博士，日本爱知大学社会学博士研究生。